Por Pablo Duncan-Linch
Después de trabajar muchos años asesorando a empresas y organizaciones en asuntos públicos y en la gestión de su reputación en CLC Communications and Public Affairs, nos dimos cuenta que debíamos crear herramientas para las áreas de complaince, al igual que desarrollábamos sistemas de medición de riesgos reputacionales, protocolos de atención de quejas y de manejo de crisis y que acompañábamos a nuestros clientes en los procesos de cambio organizacional en compras, fusiones y expansiones.
Nuestro equipo muldisciplinario compuesto por comunicadores, científicos políticos, relacionistas públicos y expertos en legislación y regulación, se dio a la tarea de construir un sistema de protección anti soborno empresarial basado en una auditoría para identificar y evaluar los riesgos de soborno a los que las empresas pueden exponerse y que les pueden afectar sus relaciones con stakeholders públicos o privados o que pueden derivar en crisis reputacionales.
Ese
proceso de revisión permite el diseño de protocolos, controles, actividades de
monitoreo y revisión y estrategias de capacitación y comunicación, enfocados en las áreas clave de riesgo de
soborno. Esto se logra mediante la comprensión del nivel de diligencia adecuado
y oportunidades de mejora de sistemas, procesos y cultura intra organizacionales
a nivel ético, la cual deriva en la mitigación de riesgo de las actividades y
relaciones comerciales.
Algunas
consecuencias del incumplimiento de las leyes anticorrupción son el daño a la
reputación y la imagen de la empresa u organización, cancelación o demora de
transacciones comerciales, investigaciones legales de autoridades públicas
competentes nacionales o internacionales, la inclusión en "listas
negras" internacionales, multas significativas, juicios costosos, entre
otros. A continuación se repasa dos legislaciones relevantes en la materia.
Legislación internacional[1]
en materia anti soborno. La FCPA y la Bribery Act.
La mayoría
de los países del mundo tienen legislación anti soborno. Entre nuestros
clientes se encuentran empresas transnacionales que tienen un nivel de relación
con los mercados de Estados Unidos y Reino Unido, sean empresas de esos países,
operan en esas jurisdicciones o bien porque tienen clientes o proveedores en
esas plazas.
La
legislación nacional e internacional relativa a la corrupción, soborno y
tráfico de influencias ha sido discutida y legislada a partir de 1972.
Siguiendo a Posadas (2000), la discusión comienza a partir de la investigación
del caso Watergate, el cual salpica a
varios gobiernos extranjeros (p. 348-352). La Foreign Corrupt Practices Act, legislada en 1976, tiene dos
componentes principales: 1) disposiciones que establecen el soborno a un
funcionario extranjero como un crimen y, 2) disposiciones respecto a las
prácticas contables (Posadas, 2000, p. 360). La enmienda de 1988 establece una
excepción, conocida como “grease payment”,
la cual establece que la ley no aplica para pago realizados a funcionarios
gubernamentales extranjeros en el ámbito rutinario de acción del gobierno (p.
361).
De esta
manera, la FCPA es una ley que prohíbe a las empresas estadounidenses o sus
subsidiarias alentar directa o indirectamente el soborno de funcionarios
públicos en el extranjero a fin de beneficiarse de esta acción,
independientemente de la ubicación de las operaciones y sus empleados (US Department of Justice, 2012). Esta
ley incluye multas económicas onerosas e incluso la liquidación de la empresa infractora[2].
Por
otra parte, a Bribery Act es una
legislación de gran importancia para las empresas constituidas o que llevan a
cabo negocios relacionados con el Reino Unido. La Bribery Act fue aprobada en abril de
2010 y entra en vigencia en julio de 2011, convirtiéndose junto a la FCPA en la
legislación anti corrupción más importante del mundo (Norton Rose Fullbright
(2011). Esta legislación se introduce para actualizar y mejorar la legislación
del Reino Unido sobre soborno, incluido el soborno extranjero, a fin de abordar
mejor los requisitos del Convenio de 1997 contra la corrupción de la OCDE[3].
La Bribery
Act es una de las leyes más estrictas a nivel internacional sobre sobornos,
pues introduce un nuevo delito de responsabilidad estricta para las compañías y
las asociaciones que no tomen acciones de prevención del soborno. Este delito
instituye riesgos de responsabilidad corporativa para empresas, directores y
particulares, los cuales deben asegurarse de contar con políticas y sistemas anti
sobornos actualizados y efectivos y comunicarlos a sus stakeholders de manera oportuna y eficiente.
Diferencias técnicas de las normativas
aplicables anti soborno
En una
conversación reciente con un oficial de cumplimiento de una empresa
transnacional que asesora nuestro equipo de Public
Affairs en CLC nos comentaba que estaban cubiertos por legislación
anticorrupción y que ya tenía un “protocolo de buenas prácticas” que se había
desarrollado en virtud de sus relaciones con un cliente de Estados Unidos que
quería que revisáramos. Nuestros expertos en public affairs en conjunto con el
equipo de temas regulatorios determinaron que el protocolo era insuficiente en
virtud de que la empresa estaba cubierta tanto por la FCPA de los Estados
Unidos como la Bribery Act del Reino
Unido.
La Bribery Act es en varios aspectos
similar a la FCPA, sin embargo, existen diferencias cruciales entre las dos legislación
que las empresas deben conocer para lograr implementar códigos de conducta,
políticas empresariales y buenas prácticas acordes con ambos cuerpos legales. En
la siguiente tabla se establecen las principales diferencias entre las
legislaciones de la FCPA y la Bribery Act,
donde destaca el tipo de soborno cubierto, la prevención, la facilitación de
pagos y las sanciones.
Tabla 1.
Principales diferencias entre la FCPA y la Bribery
Act
Tema
|
FCPA vs
Bribery Act
|
Soborno
de oficiales públicos extranjeros
|
Ambas
legislaciones estableces este tipo de soborno como una ofensa. La Bribery Act define oficial público
extranjero de manera más acotada.
|
Soborno
entre privados
|
La FCPA
no cubre el soborno en el nivel privado, mientras que la Bribery Act sí. Esta conducta está cubierta en la legislación
estadounidense.
|
Soborno
activo y pasivo
|
La FCPA
solo cubre el soborno activo (la entrega de un soborno). Por el contrario, la
Bribery Act prohíbe el soborno
activo y el pasivo, es decir, la toma de un soborno.
|
Falta
de prevención de sobornos
|
Bajo la
FCPA, la empresa sujeta a la jurisdicción de Estados Unidos se responsabiliza
solo por los actos de sus empleados y agentes. La Bribery Act se extiende a los actos de "personas
asociadas", es decir, a cualquier persona que preste servicios para la
organización comercial o en nombre de ella. De esta manera, la Bribery Act crea un delito corporativo
de responsabilidad estricta por no prevenir el soborno sujeto a la capacidad
de establecer que una empresa tiene "procedimientos adecuados".
|
Intención
|
Según
la FCPA, debe demostrarse que la persona que ofrece el soborno lo hizo con un
propósito "corrupto". La Bribery
Act no exige que se cometan intenciones "corruptas" o
"impropias" en relación con el soborno de un funcionario público
extranjero (si bien el requisito de delito de soborno se mantiene).
|
Facilitación
de pagos
|
La FCPA
crea una exención para los pagos de facilitación (“grease payment”), mientras que la Bribery Act no hace esa excepción.
|
Gastos
promocionales
|
La FCPA
establece una "defensa" de los gastos de promoción en la medida en
que pueda demostrarse que se trata de un gasto razonable y de buena fe. La Bribery Act no establece esta
excepción.
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Sanciones
|
Bajo la
FCPA, una persona puede recibir una multa de hasta US $ 250,000 por violación
y recibir hasta cinco años de prisión. Una empresa culpable es responsable
por una multa de hasta US $ 2,000,000 por violación. Por otro lado, bajo la Bribery Act una persona puede ser
condenada a una pena de prisión de hasta diez años y/o una multa ilimitada.
Una empresa declarada culpable está sujeta a una multa ilimitada.
|
Fuente: Elaboración propia con
base en Norton Rose Fullbright (2011).
Destacan cuatro
diferencias fundamentales, las cuales determinan que la Bribery Act es más estricta y amplia que la FCPA. Primero, además
de cubrir el soborno de oficiales públicos extranjeros, la Bribery Act castiga el soborno entre agentes privados. Segundo, la ley
británica prohíbe el soborno activo (entregar un soborno) y pasivo (la toma de
un soborno). Tercero, Bribery Act
crea un delito corporativo de responsabilidad estricta por no prevenir el
soborno y se extiende a los actos de "personas asociadas", es decir,
a cualquier persona que preste servicios para la organización comercial o en
nombre de ella. Por último, la legislación británica prohíbe los pagos de
facilitación, los cuales son permitidos bajo la FCPA.
Adecuación
de códigos de ética y políticas internas: nuestro valor agregado
Hace
unos meses, una importante empresa de comunicaciones contrató a CLC para
ayudarles a establecer un código de ética, una estrategia de comunicación y
capacitación que generara un cambio organizacional en la empresa. En estos
casos, todas las prácticas y equipos de nuestra empresa consultora trabajan de
manera integral.
Todo
empieza con un riguroso diagnóstico para identificar y evaluar el riesgo de la
actuación de la empresa, lo que es fundamental para el diseño y la
implementación de cualquier plataforma anti soborno que pretenda ser efectiva.
En este proceso es crítico tomar en consideración el tipo de empresa, su
cultura organizacional, sector productivo, espacio de operación, tamaño de la
empresa, stakeholders, entre otros. Igualmente,
es fundamental entender el contexto de la empresa y la legislación local, pues las
leyes nacionales aplicables pueden tener disposiciones diferentes o de distinto
alcance a la Bribery Act o la FCPA.
Después
de tener una visión clara de la situación de la empresa u organización, nuestro
equipo de asuntos públicos desarrolla un mapa de stakeholders públicos, genera un matriz en la que se visualizan las
interacciones con funcionarios públicos y privados que podrían implicar riesgos
en términos de cada cuerpo normativo.
Nuestros
expertos en asuntos regulatorios redactan los códigos de conducta, colaboran
con la capacitación de los funcionarios e incluyen cláusulas en los contratos
con los proveedores y clientes. De manera paralela, nuestro equipo de
comunicación desarrolla una estrategia interna para lograr engagement en los valores y temas con los colaboradores de la
empresa al tiempo que nuestras expertas en relaciones públicas valoran la
manera en la que la adopción del código puede ser relevante en términos de
responsabilidad corporativa con las audiencias principales de la empresa.
En un
mundo caracterizado por redes corporativas y flujos de capital dinámicos, es de
vital importancia tener claridad sobre el contexto nacional e internacional, las
particularidades intra y extra organizacionales, la interacción con los stakeholders y especialmente, la
legislación pertinente en materia de regulación anti soborno. Esta aproximación
permite gestionar el riesgo de incurrir en sanciones y procesos legales
onerosos, asegura la observancia de las normas éticas de la empresa y reduce
costos asociados a la pérdida de reputación por la infracción de leyes,
regulaciones y estándares éticos (compliance).
Fuentes de
Referencia
Ministry of Justice (2010). The Bribery Act: quick
start guide. Recuperado de
http://www.justice.gov.uk/guidance/bribery.htm.
Norton Rose Fullbright (2011). Differences between
the UK Bribery Act and the US Foreign Corrupt Practices Act. Recuperado
de http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/52195/differences-between-the-uk-bribery-act-and-the-us-foreign-corrupt-practices-act.
Organisation for Economic Co-operation and
Development (2011). Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials
in International Business Transactions and Related Documents. Recuperado
de http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_ENG.pdf.
Posadas, A. (2000). Combating corruption under
international law. Duke Journal of
Comparative & International Law 10, 345-414. Recuperado de https://scholarship.law.duke.edu/djcil/vol10/iss2/4.
U.S. Department of Justice (2012). A resource guide to
the US Foreign Corrupt Practices Act. Recuperado de https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2015/01/16/guide.pdf.
U.S. Securities and Exchange Comission (2018). SEC
Enforcement Actions: FCPA Cases. Recuperado de https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml.
[1] Puede consultarse el documento de Posadas (2000), el cual expone el
desarrollo y problematización de legislación nacional e internacional relativa
a la corrupción, soborno y tráfico de influencias.
[2] Ver por ejemplo las sanciones ejecutadas en U.S. Securities and Exchange Comission (2018).
[3] Sobre este tema puede consultarse Organisation for Economic Co-operation and
Development (2011).
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